一、美国版权局《512报告》的研究动态

2020年5月21日，美国版权局为帮助国会评估二十一世纪版权法案修改方案，针对《数字千年版权法》第512条的避风港规则，公布了多年来多方努力研究所形成的最终报告，简称“512报告”。512报告是由美国政府机构提出的第一份专门针对避风港规则所进行的综合性研究，涉及的问题复杂，关涉网络环境下版权责任对法律、社会、经济、技术所产生的影响。报告指出，技术和商业模式的变化改变了作品创作及传播，这是1998年《数字千年版权法》通过时难以预测的。即便创作者可以利用新兴技术以获取经济成功，但猖獗的网络侵权致使他们无法获得索赔，经济成功也无法使他们得到安慰。况且，二十多年以来，网络服务提供者与权利人尝试不同程度的合作，均无疾而终。如今，避风港规则理应有所改变。512报告回顾避风港规则的历史，放眼各国实践，也回应各项提议。但是，任何一种改革现有规则的方案均会受到利益相关方的反对，无法使各方满意，其结论只能维持现状。修改或者再平衡的权力在国会，版权局无法给出整体性的修改建议。

虽然版权局无法在整体上改变避风港规则，但是在512报告中强调了五个改变的基本原则，并在某些领域给出微调建议，例如何种网络服务提供者可适用避风港规则、应当具备怎样的注意义务、通知—删除的具体操作。并在原有法律之外，版权局也给出了几个具有建设性的指导方案。

（一）改进的指导原则

1、线上版权保护必须有意义且有效，以至于权利人能够在受到侵害时获得恰当的权利保护。

2、信息网络服务者秉承诚实信用原则，为权利人、公众及内容产业的利益方提供确定性法律和创新余地。

3、当为促进网络服务提供者与权利人合作时，合作不仅仅是答案，私人自治必会有所作用，当然它们也不能完全代替衡平法。换言之，任何改革方案均会受到利益相关方的反对，但并不排除参与者自愿改革与合作，促进避风港规则之完善。

4、不管何时，政府政策制定必须立基于现实，广纳意见。毕竟由于大部分关于避风港规则的数据资料难以获得，各方又立场不同，限制政府政策制定者考虑这些资料并发展解决途径。

5、二十一世纪的网络政策不能一刀切，政策制定者需要根据权利人的种类，具体问题具体分析。

（二）他国实践

除了传统的通知—删除机制以外，有些国家还存在验证系统，即允许第三方机构或者政府机构验证权利人所发出的通知。日本提供商责任限制法案（Japan’s Provider Liability Limitation Act）涉及的第三方机构是可靠性验证机构（RVO），它对区分发送侵权通知的主体、版权权利主体以及侵权状况具有一定的专业知识和鉴别能力。基于RVO辨识，网络服务提供者必须删除被通知的侵权内容，否则承担侵权责任。

意大利AGCOM是作为政府监督和管理版权实施机构，也负责删除未授权侵权内容。权利人若发现侵权作品，可以向AGCOM官网提交申请。AGCOM审查该申请的形式和实质要件后，决定驳回或继续该申请程序。网络服务提供者和用户可以发送反通知，也可以删除侵权作品并将此告知AGCOM。如果服务者在意大利境内，AGCOM命令主服务提供者直接删除侵权作品；如果服务者在意大利境外，AGCOM要求网络服务提供者切断境内用户接触侵权作品的网络通道，以此快速应对大规模或严重的侵权情形。

西班牙知识产权行政机关则协同法院处理线上侵权作品。知识产权行政机构接受申请审查线上侵权作品及其通知，如果接受申请，网络服务提供者必须在48小时内删除或者说明不删除的理由。如果网络服务提供者不予配合，行政机构将由法官裁决关闭网站之方式以防止侵权。

欧盟2019年公布《数字单一市场版权条例》（DSM）以平衡网络服务提供者与作品权利人，DSM第17条提出“价值缺口”概念以确定网络服务提供者因用户创作、上传、分享内容而获得不合理的利润，相反用户却没有因创造获得应有的价值和回报。为弥合这个缺口，确保用户获得恰当的回报，DSM提出不违背合同自由的许可市场，即储存、提供上传或分享版权内容的网络服务提供者必须获得授权或者许可证，未经授权即承担责任，除非尽最大努力尝试或者尽最高注意义务以获得授权，或者基于权利人的充分实质通知迅速地切断、删除侵权作品且尽最大努力阻止将来上传。

（三）现状评析与法律建议

1、避风港规则并未定义网络环境下版权侵权，也没有在版权法专有权以外创设例外，它仅仅只是规定了在某些情况下网络服务提供者对于版权侵权享有有限制的责任。美国法院扩大解释网络服务提供者，曲解避风港规则设立初衷，扩大了避风港规则的适用范围。

2、对于明知和“红旗标准”而言，通知并非先决条件。

3、对侵权行为具有管理能力并可以从中获得利益者，需承担替代责任。

4、对网络服务提供者而言，重复侵权定义模糊，一刀切关闭网站过于苛责，而证明恰当情形和合理措施的门槛如此低又不切实际。最近美国司法判决有意提高该门槛，但总体情况不容乐观。版权局建议国会密切关注法官如何解释重复侵权，并考虑立法以确定法院是否继续给权利人施以重压，多次反复发送通知。但是，有观点认为像大学局域网的学术研究，立基于个人目的的合理使用，不能一刀切删除链接或网站，阻止大学生使用网络服务提供者的服务，如此倒不如等于“将他们赶出大学”。基于此，对于重复侵权的必要措施应该具体问题具体分析，至少大学需要着眼于特殊情况而考虑适当措施。

（四）法外可选的改进方案

1、通过教育措施，让所有参与线上作品创作、传播的主体了解避风港规则，熟知通知及反通知的内容，诚信创作、传播并享有版权所带来的利益。

2、除了通知—删除的合作机制，鼓励更进一步的自愿合作，不管企业规模大小，形成一个包含用户、创作者、网络服务提供者在内的所有利益相关方的自愿协商机制。创作者和网络服务提供者一致认可减轻负担并提高避风港规则的有效性、高效性，所有新的改进措施都应当一视同仁并有合理性、非歧视性。任何标准技术措施需要行业内外的协商与合作，并吸收尽可能多的参与者，充分协商，以减少侵权，降低所有参与者的实施成本。美国版权局本计划组织研讨会，但因新冠疫情影响，会议日期只能延期待定。

3、对于视听作品可考虑采取指纹识别和过滤技术，即网络服务提供者为版权作品首先建立元数据和指纹识别文件，当用户上传内容时，可以调取原数据库的作品与之进行对比，一旦匹配即可被识别，网络服务提供者和权利人可以协商处理具体的应对方式，例如阻止、允许上传，或者将版权内容网格化。该技术的有效性在于权利人提交清晰、准确、完整的版权内容及其权属资料，资料质量越高，该机制越易成功实施。但是，过滤技术很容易被网络服务提供商普遍采用，该机制越有效，存在的摩擦越多，因为有些优质内容也可能会被误删。

4、按照美国现行避风港规则，反通知后10至14日内，网络服务提供者需要恢复被删除的链接。各方立场的利益相关者对该期限要么认为太长，要么认为过短。为解决这个问题，双方需要寻求一种方法以裁决他们的要求，即允许对通知提出质疑或者允许权利人对反通知者要求索赔。但是，法院诉讼的过程花费大、时间长、复杂。为避免该缺陷，任何可替代方案都需要花费少、足够简单。基于统一域名争议解决机制的模型，有人对删除通知提出了一个可替代的争议解决路径。Facebook宣布也将成立独立机构解决其网页上涉及的内容审查事务。只不过这种模式也可以被另一种模式替代，即版权局设立小额索赔裁决组负责该程序，当然该设想截至目前依然在提案审议中。此措施类似于中国的行政处理。

二、民法典时代中国避风港规则的新发展

《侵权责任法》第36条和《电子商务法》第42-45条规定了相关的避风港规则。2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议顺利通过《民法典》，该法典第1194-1197条规定了避风港规则，将于2021年1月1日起实施，同时《侵权责任法》将被废止。对比三法的避风港规则，如下表：

对比《民法典》《侵权责任法》《电子商务法》规定的避风港规则，可得出如下结论：

1、《侵权责任法》2010年7月1日起实施，《电子商务法》2019年1月1日起实施，《民法典》2021年1月1日起实施。《侵权责任法》规定了“通知—必要措施”，《电子商务法》和《民法典》规定了“通知—必要措施—转通知—反通知—恢复”，新法更加完善，丰富了避风港规则的内容。

2、《民法典》规定通知除了包括侵权的初步证据，还应包括权利人的真实身份信息，增加了通知内容，提高了权利人的义务。

3、《民法典》和《电子商务法》明确删除并非唯一措施，《民法典》规定根据初步侵权证据及服务类型采取必要措施，必要措施可多样，包括删除、屏蔽、断开链接等，但须合理、恰当。

4、《民法典》规定错误通知造成用户损害需承担侵权责任外，还增加了网络服务提供者的损害。《电子商务法》仅规定了“平台内经营者的损害”，不包括平台本身。错误通知以被通知人不侵权为前提，但是为避免诉累及救济程序过长，在侵权结论以前，被通知人可循确认不侵权之诉或不正当竞争寻求救济。该种情形将与通知人之后的诉讼或投诉存在合并。另外，《电子商务法》增加了“恶意错误通知，加倍赔偿”的规定。《民法典》对此没有特别规定，但是其第179条和1185条规定了“侵害知识产权的惩罚性赔偿”，对于恶意错误通知的，可根据具体个案施以多倍赔偿。

5、《民法典》规定网络服务提供者“反通知”中除了包括不侵权的初步证据外，还包括网络用户的真实身份信息，而《电子商务法》并不要求包括后者。《民法典》提高了网络服务提供者的义务，毕竟在某些平台，网络服务提供者可能并不清楚用户的真实身份信息。“反通知”中的用户真实身份信息是否暗含“实名制”的网络治理，有待实践检验和个案认定。

6、反通知之后，若权利人未投诉或者诉讼，《民法典》规定“合理期限”内需终止必要措施，而《电子商务法》明确该期限为15日。

7、如表格序号4，三法都包含了网络服务提供者承担连带责任的过错责任，即“知道或者应当知道”（《侵权责任法》仅规定知道，但一般解释包括明知、应知）。按照美国“红旗标准”及替代责任之发展，若网络服务提供者明知或者应知存在侵权内容，如热播影视剧，而未采取必要措施，甚至加以管理、分类并可从中获益，网络服务提供者并不适用“通知—删除”程序，而可直接追究其共同侵权责任。当然，明知或者应知的主观过错需要根据侵权内容的性质、情节等确定，作品侵权比商标、专利侵权容易判断，网络服务提供者对热播影视剧比商标、专利更负注意义务，对重复侵权比单次侵权更负注意义务。

综上所述，随着互联网技术和自动化技术的发展，网络侵权越发猖獗，立法者已经意识到二十多年前的避风港规则已经失灵，有待改变。但是，任何一项改革方案都会遭到另一利益相关方的反对，碍于无法找到一个整体的比避风港规则更有效的方案，中国和美国只能在原有避风港规则基础上进行微调与完善，以最终实现网络服务提供者、创作者、传播者及其他利益相关方的平衡。

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