作者：黄霆 陈远香
新冠肺炎疫情爆发以来，不仅广泛影响着民众生活，也严重影响着社会生产活动，使得部分合同无法按时履行或无法继续履行。在因新冠疫情引发的妨害合同履行的问题上，能否适用不可抗力或情势变更原则进行救济，以及具体适用何种原则进行救济，存在一定争议。本文从不可抗力以及情势变更原则相关规定出发，分析新冠肺炎疫情对于合同履行所产生的影响，探讨在不同的情形之下，不可抗力以及情势变更原则的适用空间。
一、问题导出
2020年2月10日，全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者问，认为对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不可抗力。该表态为司法实务界处理因肺炎疫情所引发的合同纠纷提供了重要指引。
但在此之后，部分人民法院就疫情造成合同违约等问题出台的意见，却存在不同之处。部分人民法院出台的意见指出，在处理因疫情而受到影响的民商事案件时，除了援引不可抗力条款之外，亦需要结合案件具体情况，对于情势变更情形的存在予以认定。如上海市高级人民法院《关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法服务和保障的指导意见》指出应根据不可抗力或情势变更等相关规定，并结合案件具体情况，妥善处理当事人不能履约或履约对当事人权益造成重大影响的情形；广州市中级人民法院《关于充分发挥司法职能作用服务打赢疫情防控阻击战的意见》亦认为对履行合同方主张(或抗辩)因疫情防控导致的民商事案件，应正确适用不可抗力和情势变更规定。
那么处于合同纠纷中的当事人，应如何应对因疫情可能出现的合同违约纠纷?是援引不可抗力条款还是情势变更原则予以保护自身权益？二者之间又存在怎样的区别?由于此次疫情导致的合同不能履行，当事人应当如何处理？
二、新冠疫情妨害合同履行的法律救济——不可抗力和情势变更原则
2.1不可抗力及其法律依据
不可抗力一词起源于法国民法典，后被德国民法理论界所接受。随着国际贸易的发展，各国立法在贸易实务上也接受了这一概念和制度。我国民事立法对不可抗力也有明确规定。《民法总则》第一百八十条规定“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。《合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。
可以看出，《民法总则》以及《合同法》对不可抗力的规定是一致的，不可抗力需要满足三个条件：一是不能预见，即出现的状况是合同的双方在订立合同时都无法预知的；二是不可避免，即该事件发生之时，没有可能采取躲避措施，甚至连为应对该事件所采取的措施都不能躲避；三是不能克服，即合同一方或双方都无法克服该事件以及应对该事件所采取的措施带来的不利影响，而这种不利影响从根本上让合同的履行或继续履行变得不可能。
2.2 情势变更原则及其法律依据
情势变更是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生情势变更而使合同的基础动摇或者丧失。若继续维持合同会显失公平，因此允许当事人通过协商或者司法程序变更合同内容或解除合同。情势变更在很多国家和国际条约都有规定，有的将其和不可抗力进行区分，有的则不进行区分。
我国现行法律并未明确规定情势变更原则，为了应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据我国法律规定的原则和精神，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。
最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》规定“二、严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核”。
2.3不可抗力与情势变更原则的联系与区别
不可抗力与情势变更原则都具有不可预见性和客观性，都构成合同履行的障碍并阻却违约责任的产生，但两者仍然存在实质区别。不可抗力与情势变更原则的区别主要在于以下三点：
第一，法律效果不同。不可抗力是当事人享有法定合同解除权的事由之一，无须借助司法程序解除合同；而当发生情势变更，当事人之间可以重新协商，协商不成，需要变更或者解除合同时，只能请求人民法院或者仲裁机构判决或者仲裁变更或者解除合同。
第二，解决争议角度不同。不可抗力是从违约的角度出发，解决是否承担责任的问题；而情势变更是从合同效力角度出发，解决是否继续履行合同的问题。
第三，对合同履行的影响程序不同。不可抗力已构成履行不能，分为事实上的不能与法律上的不能，所谓事实上的不能，又称为自然不能，指基于自然法则的不能履行；法律上的不能，是指基于法律规定的履行不能，或者说是指因法律的理由而导致的履行不能。而情势变更则未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，有违公平原则。
三、新冠疫情妨害合同履行问题适用不可抗力及情势变更的具体分析
笔者认为，考虑到在实务中判定合同各方责任时，需辨别本次疫情与合同一方或双方的违约行为和违约损害之间是否存在因果关系，因此应根据疫情对不同地域的合同履行所造成的不同影响，而在具体的合同处理中选择适用不可抗力或者情势变更原则。
3.1因疫情导致完全不能履行的合同可适用不可抗力
概括来讲，新冠疫情属于不可抗力。首先，此次疫情的爆发以及由此带来的“封城”等情况，是合同主体所不能预料的；其次，因为疫情的爆发，为防控需要，当局采取“封城”措施在所难免，且合同一方或双方都无法躲开“封城”带来的影响(前提是合同的履行与该城相关)；最后，合同双方都无法应对“封城”措施带来的不利影响，而且这种不利影响让合同的履行变得不可能。结合不可抗力的三个特征，可以认定当前新冠疫情属于不可抗力。
然而，虽然新冠疫情从客观上看符合不可抗力的特征，但是这并不意味着合同当事人可以理所当然地援引不可抗力条款以维护自身权益。《合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”，该条款规制的对象是因不可抗力造成的违约行为，即不可抗力与违约行为之间具有法律上的因果关系。在具体案例中，如若当事人援引不可抗力条款，则需要证明不可抗力与违约行为之间存在因果关系；如未存在因果关系或由于当事人自身举证能力原因无法举证证明二者之间存在因果关系的，则不能适用不可抗力。而在不适用不可抗力的情形下，存在着适用情势变更的可能。
3.2受疫情影响但能够继续履行的合同可适用情势变更
在疫情防控下，除了不可抗力之外，情势变更亦有其适用空间。如未存在因果关系或由于当事人自身举证能力原因无法举证证明二者之间存在因果关系的，可以考虑适用情势变更原则予以救济。疫情防控虽不成为当事人履行义务的障碍，但义务的履行对一方当事人明显不公平或不能实现合同目的，当事人请求变更或者解除合同的，则适用情势变更规定处理。
情势变更之所以有其适用空间，这主要是由于因不可抗力发生致使一方或者双方违约的，合同的履行状态有三种情况：合同仍可继续履行，且继续履行可以实现合同目的；合同面临重大履行困难，但经变更后，可继续履行；合同不能履行，或者虽可继续履行，但已无法实现合同目的。上述三种情况均涉及合同履行的问题。然而，合同法第一百一十七条并不解决合同的履行问题，仅解决因一方违约造成另一方损失的赔偿责任的减免问题，故仅依靠第一百一十七条不足以周延解决因不可抗力引发的违约纠纷的全部问题，必须借助情势变更原则解决受疫情影响但能够继续履行的情形。
在具体适用中，对因疫情影响，当事人不能履约或履约对当事人权益造成重大影响的，依照公平、诚实信用等原则，综合考量当事人之间的约定、疫情的发展阶段、疫情与履约不能或履约困难之间的因果关系以及疫情影响的程度等因素，当事人请求变更或者解除合同的，适用情势变更规定处理。
四、由于此次疫情导致的合同不能履行，当事人应当如何处理？
疫情当前，当事人可以主张援用不可抗力或情势变更原则以维护己方在合同中的权益。但这并不意味着当事人可以高枕无忧，一旦纠纷发生，就能够直接主张适用不可抗力条款或情势变更原则。在疫情发生期间，合同当事人仍需要积极采取措施，以维护自己的权利，将风险和损失控制到最低水平。为此，当事人需要重点关注以下事项：
4.1 及时书面通知合同相对方
疫情发生后，如出现合同不能履行的情况，应当及时履行通知义务以及证明义务。应当及时向对方发出通知，并在合理期限内提供证明(政府的通知或者命令等)，通知应当采用双方约定的通知方式，尽量采用书面、邮件、短信等多种形式发送通知，并保留通知发出以及合同相对方收到通知的证据。
4.2合同当事人应当积极采取措施减轻损害的程度，降低不可抗力对合同履行或造成损失的不利影响
根据《合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。故对于合同相对方而言，收到通知后，应当采取适当措施以防止扩大损失，如果没有采取适当措施以防止损失扩大，则不得就扩大的损失部分主张赔偿。
4.3妥善固定用于证明己方不能正常履行合同的相关证据
如果当事人以新冠肺炎疫情为由主张部分或者全部免除责任的，有责任提供证据予以证明，因此应当提前收集相关证据，避免纠纷进入诉讼或仲裁后因证据不利而陷入被动。
如通过不可抗力规定寻求救济，应当及时向对方提供疫情、防控措施及其造成合同履行困难的证明。对不可抗力的证明，可以由公证处来协助出具。除了各地公证处外，中国国际贸易促进委员会及各地贸促会也可应国际贸易合同的一方当事人出具不可抗力事实性证明。此外，政府关于交通管制、延迟企业复工复业的文件、道路封闭的现场照片或视频、通知对方解除合同的函件以及与对方的短信、微信、邮件沟通记录等也可以作为证据予以佐证案件事实。
如欲通过情势变更制度寻求变更或者解除合同，应当及时向对方提出重新协商请求，提出合理的解决方案。
4.4 积极协商提出合理的减免请求
因合同的变更，需要双方达成一致才能完成，因此疫情发生后，合同一方受此影响而不能履行或者继续履行明显不公平的，应积极与对方当事人进行协商，提出合理的减免请求。
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2020.03.05
