作者：黄霆 黄丽燕

我国现行法律规定的担保物权有抵押权、质权和留置权，但在实务中还存在所有权保留、让与担保等非典型担保情形。2019年11月，最高人民法院正式发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称“九民会议纪要”)，其中第71条对让与担保的相关问题进行了梳理，对审判实践具有重要指导意义。本文拟结合九民会议纪要的相关内容及最高人民法院等的既往裁判，对让与担保的认定和效力等问题作探讨分析。

一、九民会议纪要对让与担保的规定

第66条：【担保关系的认定】当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。

第71条：【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

二、最高人民法院及高级人民法院既往裁判与分析

根据九民会议纪要中让与担保的概念可知，让与担保是以转让标的物权利的方式来达成债权担保的目的，即包含了让与(转让)和担保两个基本要素。而在司法实践中，原被告双方往往对相关合同系担保抑或转让的性质存在分歧。以下通过最高人民法院和广东省高级人民法院的三个判例，简要分析法院在认定相关合同性质时的审查重点。

1.案例一：修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土(集团)有限公司合同纠纷案【最高人民法院(2018)最高法民终119号民事判决书】

(1)最高人民法院认为：本案二审争议焦点为：1.案涉《股权转让协议》的性质和效力应如何认定；2.稀土公司能否取得江西巨通48%的股权；3.江西巨通是否应列为本案二审被上诉人。本院认为，案涉《股权转让协议》在性质上应认定为让与担保。理由如下：第一，稀土公司与修水巨通之间存在债权债务关系。2013年9月5日，修水巨通与稀土公司签订《股权转让协议》，该协议第2.3.1条“背景情况”约定，中铁信托与修水巨通签订《借款合同》，向修水巨通提供8亿元的融资贷款；为担保修水巨通履行《借款合同》项下的义务和责任，稀土公司与中铁信托签订《质押合同》《保证合同》，向中铁信托提供股权质押担保和连带责任保证；同时，修水巨通、刘典平、邹蕻英与稀土公司签订《担保和反担保协议》，向稀土公司提供反担保。前述所涉协议均已签订并实际履行，稀土公司作为修水巨通所负借款债务的担保人及反担保权人，对修水巨通享有将来债权。第二，债务人修水巨通与债权人稀土公司之间具有转让案涉股权的外观。案涉股权转让，在转让人和受让人等各方当事人之间已经达成合意，符合公司法有限公司股权转让的条件和程序，并已经公示、变更登记至受让人名下，在外观上实现了权利转移。第三，案涉股权虽已变更登记在稀土公司名下，但该转让系以担保债权实现为目的，稀土公司作为名义上的股权受让人，其权利范围不同于完整意义上的股东权利，受担保目的等诸多限制。(1)案涉股权转让与借款债务是否清偿、担保责任承担与否密切关联；(2)案涉股权转让附有解除条件，无论条件满足与否，均有目标股权恢复至修水巨通名下的可能；(3)案涉股权转让价款受合同是否解除，稀土公司是否承担保证责任代为清偿借款本息等因素影响，并未确定；(4)稀土公司作为受让人，其股东权利的行使受到诸多限制。综上，《股权转让协议》在转让目的、交易结构以及股东权利等方面，均具有不同于单纯的股权转让的特点，其权利义务内容及实际履行情况，符合让与担保的基本架构，系以股权转让的方式实现担保债权的目的，其性质应认定为股权让与担保。

(2)裁决要旨：在认定《股权转让协议》实质是股权转让还是让与担保，不仅要作形式分析，更要作实质审查以准，判断当事人达成协议的真实意思表示和协议目的。首先，应审查的是双方的基础债权债务关系。让与担保的目的是担保债务的清偿，债权债务关系的成立是让与担保成立的基础；其次，《股权转让协议》是否为借款合同设定的担保，即考察双方签订协议的真实意思表示和目的。在上述案件中，法院根据案涉《股权转让协议》条款约定的背景、股东权利和实际履行等方面的内容，综合判断认定其性质为股权让与担保；最后，让与担保需要将财产形式上转让给债权人，即外观上需符合让与的形式要件，具体到本案，相关股权已依法变更登记至债权人名下。

2．案例二：文斌、云南广电房地产开发有限公司民间借贷纠纷案【最高人民法院(2017)最高法民申3612号民事裁定书】

(1)再审申请人文斌申请再审理由为：广电公司与文斌签订《商品房购销合同》并办理备案登记不是商品房买卖行为，而是为文斌与杨永华之间的借款提供担保，构成让与担保，广电公司应当承担担保责任。

最高人民法院认为：本案再审审查的争议焦点是广电公司是否应当就杨永华向文斌的借款承担担保责任。在广电公司与杨永华签订的《购房协议》中明确约定：1.杨永华指定第三方与广电公司签订协议所涉物业的《商品房购销合同》，并办理登记备案手续，杨永华与第三方产生的法律关系由杨永华与第三方自行解决，与广电公司无关；2.协议的签订不作为广电公司为杨永华的对外融资、对外合作等事宜提供担保；3.杨永华承诺全部购房款系自有资金，不得以广电公司及其工作人员的名义对外融资，否则自行承担风险。因此，无法得知广电公司有以其自身房产为杨永华借款提供担保的意思表示。从文斌与杨永华签订的两份《借款合同》来看，双方约定的担保条款为杨永华用全款购买的位于昆明市西山区棕树营“大观天下广电文化家园”的商铺向文斌提供借款担保，但因尚未取得房屋所有权证，采用商品房购销合同备案登记的形式进行担保。由于杨永华尚未取得所购房房产所有权，只是以对广电公司的相应债权提供担保。因此，需要考察的是杨永华对广电公司的债权是否成立。广电公司与杨永华所签的《购房协议》为双务合同，杨永华取得对广电公司债权的前提是全额支付购房款，而根据已经查明的事实，杨永华仅向广电公司支付了一部分购房款。因此，该担保条款因相应债权不真实存在而未成立。文斌主张广电公司承担担保责任无事实依据。

(2)裁判要旨：虽然债权人拟证明第三人与其签订的《商品房购销合同》并办理备案登记系为债务人提供让与担保，但却未能举证证实第三人广电公司有为两笔借款提供担保的意思表示。基于此，法院认定第三人在知道债权人与债务人之间存在借款关系的情况下，与债权人签订《商品房购销合同》，向债权人出具购房款收据，并将涉案房屋登记备案在债权人名下，系履行其与债务人签订的《购房协议书》中约定的义务，并非为债务人提供担保。

3.案例三：深圳市淞瑞贸易有限公司、郑能欢股权转让纠纷案【广东省高级人民法院(2017)粤民申8926号民事裁定书】

(1)再审申请人深圳市淞瑞贸易有限公司申请再审理由为：涉案股权转让协议是各方真实意思表示，属于独立的民事行为，不存在法定无效的情况；本案的股权转让行为没有违反禁止流质的规定。

广东省高级人民法院认为：第一，根据原审查明的事实，2009年4月20日，深圳市伟康德典当行有限责任公司与郑能欢等签订一份《补充协议》，其中第二条、第三条明确约定，郑能欢以其对深圳市立众投资控股有限公司的股权为华瀚公司欠深圳市伟康德典当行有限责任公司的债务提供担保，并受深圳市伟康德典当行有限责任公司指定将股权过户给淞瑞公司，故淞瑞公司称股权转让协议为独立民事行为，无事实和法律依据，本院不予采信。原审认定郑能欢股权转让行为为担保行为，并无不当。

第二，“让与担保”本身并不必然无效，但其中规定的流质条款因违反法律禁止性规定，应认定无效。本案中，根据该《补充协议》第八条约定，华瀚公司连续两次未按还款计划还款时，深圳市伟康德典当行有限责任公司有权不归还涉案股权，该约定本质上是约定质押物所有权转移给债权人所有，故原审法院认定该条款违反物权法关于禁止流质的法律规定，并无不当，本院予以维持。淞瑞公司关于股权转让行为未违反禁止流质规定的再审理由，本院不予采信。

(2)裁决要旨：在让与担保合同中，法院会根据当事人达成协议的真实意思表示和协议目的判决合同的性质，在本案中《补充协议》明确约定股权过户行为系为案涉债务提供担保。同时法院明确指出，《补充协议》中有关“未按约还款有权不归还股权”的约定违反物权法关于禁止流押的规定，应认定无效。

4.裁决启示

在诉讼过程中，债权债务关系的成立与财产权利变动方面债权人均比较容易举证，提供相应的《借款合同》及财产变动的公示信息即可，因此举证的重点通常在相关的转让协议是否为借款合同设定的担保，即第三人或债务人有无以协议中的财产为借款提供担保的意思表示。

在实务中，债务人或第三人与债权人通常不会直接签订名为《让与担保合同》的协议，而是通过签署《股权转让协议》或《房屋买卖合同》等文件后将财产转让至债权人名下，此时债权人须举证证明《股权转让协议》或《房屋买卖合同》等文件体现了债务人或第三人做出担保的意思表示。如果前述合同中没有体现让与担保法律关系的条款，且债权人又无其他证据足以证明债务人或第三人的真实意思表示，则债权人该主张难以得到法律支持。同时，合同中应避免出现“债务人无法清偿债务时，财产归债权人所有”的流质条款。

三、九民会议纪要对让与担保的法律效力裁判思路的统一及实务启示

1.裁判思路的统一

在司法实践中，对让与担保法律效力的质疑多集中在违反物权法定原则、回避流质条款和虚伪意思表示上。各法院对于如何认定让与担保合同法律效力的问题，存在着一定的争议。在九民会议纪要出台前，大部分法院在认可该类合同的效力时，均会援引《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十四条关于“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”的规定，认为该条系对让与担保的肯定和承认。九民会议纪要出台后，明确了让与担保的概念，认可了让与担保合同的法律效力及债权人的优先受偿权，给司法审判和实务处理提供了更明确的标准。

2.实务启示

(1)签署有关文件时，应明确双方的真实意思表示

债权人在设定让与担保权利时，需在书面合同中对双方的让与担保法律关系、权利和义务等进行明确约定，包括担保物的现状、权利变动的时间、被担保的债务的情况、让与担保消灭的条件、到期无法清偿债务时的处理方式等，避免因约定不明而承担举证不利的后果。

(2)应及时依法办理完成财产权利变动手续，使之符合公示要件

让与担保合同签署后，债务人将财产形式上转让至债权人名下，完成财产权利变动并符合公示要件，不仅是让与担保成立的组成要件之一，也是债权人据此可以主张优先受偿权并对抗善意第三人的依据所在。

(3)合同应避免构成流质条款

非典型担保有效成立的前提是不得构成流质条款。合同约定“债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的”，合法有效；合同约定“债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的”，该部分约定无效；该两种约定有效与无效之间的区别，就是有无构成流质条款。

(4)合同未对“让与担保财产”约定处理方式的，可以依法处理

双方签署的合同已构成让与担保(协议实质目的与财产外观形式均已满足)，但未对“让与担保财产”约定处理方式的，任一方均可向法院请求参照法律关于担保物权的规定对财产进行拍卖、变卖、折价以优先偿还合同债权。

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