作者：王永敬 廖素芳

撰文背景

在笔者团队代理的某金融合同纠纷仲裁案件中，案涉合同已办理强制执行公证、取得强制执行公证书，同时各方在合同中约定争议解决方式为向某仲裁机构提起仲裁。仲裁委在接受该案立案材料后，强调由于案涉合同已办理强制执行公证，因此，申请人需提交公证处不予出具执行证书的证明材料，仲裁委方可受理该仲裁案件，仲裁委该处理是否符合我国法律规定，笔者将通过本文进行研究分析。

一、本案仲裁立案时面临的实际问题

案涉合同签订时已经办理强制执行公证、取得公证书，对争议解决选择仲裁程序也作出了约定：

1.案涉合同办理强制执行公证的相关约定

金融合同订立主体在签订案涉合同时，通过公证处将全套案涉合同办理强制执行公证，案涉合同成为具备强制执行效力的债权文书，债务人承诺，如其不履行、迟延履行或不完全履行协议项下约定的还本付息等义务时，自愿接受司法机关的强制执行，而无需经过诉讼程序，债权人可根据《民事诉讼法》第二百三十八条的规定，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行，债务人自愿放弃对债权人直接申请强制执行的抗辩权。

2.案涉合同争议解决条款的相关约定

同时，案涉合同争议解决条款约定：向某仲裁机构提起仲裁或债权人注册所在地提起诉讼，在债务人不作选择时，默认选择为仲裁。案涉合同签订后，由于债务人未对争议处理条款进行填写选择，因此默认选择争议解决为向某仲裁机构提起仲裁。

3.强制执行公证相关条款与争议解决条款优先适用的相关约定

案涉合同明确约定，案涉合同关于强制执行公证的约定优先于争议解决条款。

该仲裁委在接受本案立案材料后，强调由于案涉合同已办理强制执行公证，为公证债权文书，因此，申请人需提交公证处不予出具执行证书的证明材料，方可受理该仲裁案件，仲裁委提出此要求的依据为何？系基于公证债权文书强制执行之司法解释或基于合同双方意思自治？笔者将进行具体研究分析。

二、强制执行公证之司法解释可否适用于仲裁

（一）仲裁应否适用司法解释

1.我国现行法律未规定仲裁应当适用司法解释

现行的《中华人民共和国仲裁法》未对仲裁的法律适用作出规定，且未规定仲裁应当适用最高人民法院发布的司法解释（以下称“司法解释”），包括《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》在内的其他法律亦未规定仲裁应当适用司法解释。

2.最高人民法院发布的司法解释仅适用于人民法院的审判工作

最高人民法院进行司法解释的依据为全国人民代表大会常务委员会于1981年6月10日做出的《关于加强法律解释工作的决议》（以下称“该决议”）。该决议第一条规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”。该决议第二条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定”。

根据该决议的规定，最高人民法院于1997年发布了《关于司法解释工作的若干规定》（法发[1997]15号），后被2007年4月1日起施行的《关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号）取代。《关于司法解释工作的若干规定》及《关于司法解释工作的规定》，均明确规定“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”。《关于司法解释工作的规定》同时规定：“司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定”。由此可见，司法解释是为了满足法院审判工作的实际需要。

此外，就连最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》都明确规定其是“对人民法院审理涉及仲裁案件适用法律的若干问题作如下解释”，也就是说，该解释也仅是适用于人民法院审理涉及仲裁案件适用法律的问题。

3.我国主要仲裁机构的仲裁规则中关于作出裁决适用法律的规定均不包括司法解释

（1）中国国际经济贸易仲裁委员会相关规则

中国国际经济贸易仲裁委员会现行规则第四十九条第（一）款对裁决作出的依据明确为：“（一）仲裁庭应当根据事实和合同约定，依照法律规定，参考国际惯例，公平合理、独立公正地作出裁决。”

（2）深圳国际仲裁院相关规则

深圳国际仲裁院（又名华南国际经济贸易仲裁委员会、深圳仲裁委员会）2019年2月21日起施行的仲裁规则第五十一条第（一）款对裁决作出的依据明确为:“（一）仲裁庭应当基于事实，依据可适用的法律及公认的法律原则，参考商业惯例，公平合理、独立公正地作出裁决。”该规则强调仲裁裁决作出应当基于可适用的“法律”及公认的法律原则。

（3）北京仲裁委员会相关规则

北京仲裁委员会现行实施的仲裁规则第三十七条第（二）款关于证据的认定规定：“（二）仲裁庭在认定证据时，除依照相关法律、行政法规，参照司法解释外，还可以结合行业惯例、交易习惯等，综合案件整体情况进行认定。”

第六十九条对法律适用规定：“（一）仲裁庭应当根据当事人选择适用的法律对争议作出裁决。除非当事人另有约定，选择适用的法律系指实体法，而非法律冲突法。（二）当事人未选择的，仲裁庭有权根据案件情况确定适用的法律。（三）根据当事人的约定，或者在仲裁程序中当事人一致同意，仲裁庭可以依据公平合理的原则作出裁决，但不得违背法律的强制性规定和社会公共利益。（四）在任何情况下，仲裁庭均应当根据有效的合同条款并考虑有关交易惯例作出裁决。”

由此可见，我国主要仲裁机构的仲裁规则中关于作出裁决适用法律的规定均不包括司法解释，都只是使用了“法律”这一词语，并强调仲裁裁决应当根据事实和合同约定作出，同时考虑有关交易惯例。

（二）仲裁是否必须适用强制执行公证之相关批复与司法解释

《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（法释[2008]17号，以下称“《17号批复》”）规定：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”

《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》（法释〔2014〕6号，以下称“《6号规定》”）第三条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书所公证的民事权利义务有争议的，可以依照公证法第四十条规定就该争议向人民法院提起民事诉讼。当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。”

《17号批复》与《6号规定》明确地排除了已办理强制执行公证债权文书的诉讼管辖，债权人原则上不能就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向有管辖权的人民法院提起诉讼，而需基于已办理强制执行公证的债权文书向公证机关申请出具执行证书，向有管辖权的法院申请强制执行。

然而，《17号批复》与《6号规定》中关于“公证债权文书强制执行优先于诉讼程序”的规定，毫无疑问，法院系统必须适用，但根据笔者前文分析，我国主要仲裁机构的仲裁规则中关于作出裁决适用法律的规定均不包括司法解释，更不包括最高人民法院的相关批复，因此，笔者认为仲裁无需适用“公证债权文书强制执行优先于诉讼程序”的《17号批复》与《6号规定》司法解释。

三、当事人能否基于意思自治约定强制执行公证优先于仲裁条款

(一）目前仲裁机构实践倾向

通过上述分析，笔者认为仲裁无需适用《17号批复》与《6号规定》之司法解释，但根据笔者向仲裁机构咨询，目前仲裁机构实践倾向于认可仲裁机构应原则上遵循“强制执行公证优先于仲裁条款”，即对比适用司法解释“债权人原则上不能就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向有管辖权的人民法院提起诉讼，而需基于已办理强制执行公证的债权文书向公证机关申请出具执行证书，向有管辖权的法院申请强制执行”。若能提供具备下列情形的相关证明，仲裁机构方可按照争议解决条款受理仲裁申请：1.公证债权文书被人民法院裁定不予执行；2.公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符或经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；3. 公证机构决定不予出具执行证书；4.原合同借款到期或违约，展期或针对违约新达成的补充协议等未办理强制执行公证；5.其他相关法律、司法解释规定的情形。

为何仲裁机构会在仲裁相关法律及仲裁规则均未明确约定应适用司法解释的情况下，仍如此要求？笔者分析原因有二，一是基于仲裁可参考司法解释，二是基于案涉合同约定，即合同主体意思自治原则。笔者下文将结合意思自治进行分析。

(二）意思自治能否变更程序选择的权利

若对“公证债权文书强制执行优先于诉讼程序”之司法解释不予考虑，当事人能否通过意思自治约定“强制执行公证优先于仲裁条款”？易言之，当事人能否通过意思自治变更程序选择的权利？

根据合同法基本原则，在法律框架范围内，当事人有意思自治确定合同条款的权利。笔者认为，经协商一致当事人可在合同中约定“强制执行公证优先于仲裁条款”，但该优先性仅能在债务人不履行或不完全履行合同约定的债务给付义务情况下发挥有效作用。公证书中载明的“债务人作出了自愿接受强制执行的意思表示”也可以体现该作用范围。

在债务人或债权人对合同效力、涉及除具体给付义务以外的合同履行问题产生争议时，无法确保该“优先性”，债权人或债务人必须通过仲裁程序解决相关争议，即此时无法根据当事人原约定条款优先适用强制执行公证条款。

(三）笔者观点

通过前文分析，笔者认为，在公证债权文书强制执行与仲裁程序面临选择时，仲裁机构若适用“公证债权文书强制执行优先于诉讼程序”之司法解释要求当事人先向管辖法院对公证债权文书申请强制执行，在出现公证处不予出具执行证书或法院不予执行等特定情形时，方受理仲裁案件，无任何法律依据。

若仲裁机构基于尊重当事人通过意思自治约定的“强制执行公证优先于仲裁条款”，在当事人履行被赋予强制执行效力的合同出现争议根据争议解决条款提起仲裁时，仲裁机构不应单纯以该合同条款为依据不予受理案件，而应区分具体情况。若债权人因主张债务人支付合同项下具体本息金额给付提起仲裁，仲裁机构可要求其优先通过强制执行程序解决，债权人提供公证处不予出具执行证书或法院不予执行等证明材料时，方受理仲裁案件；若因债务人因合同效力提起仲裁，仲裁机构不应考虑适用“强制执行公证优先于仲裁条款”。